ИМИГРАЦИОННОТО ЗАДЪРЖАНЕ КАТО КРАЙНА МЯРКА

Петя Казакова, Евелина Чучуганова, Аслъ Караосман

Съдържание:

1. Въведение

2. Нормативна уредба

3. Кога е налице имиграционно задържане?

3.1. Видове

            3.1.1. Краткосрочно задържане

            3.1.2. Задържане с цел връщане

3.2. Права по време на имиграционното задържане

4. Кога е разрешено имиграционното задържане?

4. 1. Европейските стандарти за имиграционното задържане в светлината на чл. 5, § 1, б. „f“ от Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ)

4.2. Правни основания на задържането съгласно чл. 15 от Директива 2008/115/ЕО

4.3. Имиграционното задържане като крайна мярка

4.4. Забрана за произволност на задържането

5. Какво се случва на практика?

5.1. Имиграционно задържане след влизане в Република България на лице, което търси закрила;       

5.2. Имиграционно задържане след промяна на статуса на лицето, по отношение на което е взета тази мярка, от незаконно пребиваващ в лице, търсещо международна закрила;

5.3. Имиграционно задържане след като по отношение на лицето може да бъде взета друга, по-лека мярка;

5.4. Имиграционно задържане на непридружени непълнолетни;

6. Препоръки

1. Въведение

Съгласно чл. 5 от Европейската конвенция за правата на човека (ЕКПЧ), всеки има право на свобода и сигурност и никой не може да бъде лишен от свобода, освен в изчерпателно изброените в разпоредбата случаи. Един от тези случаи е визиран в буква “f”, а именно: законосъобразен арест или лишаване от свобода на дадено лице, с цел да се предотврати незаконното му влизане в страната, или на лице, против което се предприемат действия за неговото експулсиране или екстрадиране. Последното, в европейското законодателство е известно като „имиграционно задържане“, а в българското законодателство за същото задържане се използва друг термин, а именно  “принудително настаняване на чужденеца в специален дом за временно настаняване”. В настоящото изследване, двете понятия ще бъдат използвани като синоними, защото значението им се припокрива изцяло. Предмет на изследването ще са правните стандарти при имиграционното задържане и практическото им прилагане в България. Настоящата статия е разработена чрез използване на метода „проучване чрез действие“ (action research). В рамките на проведената обучителна програма, екипът ни имаше възможност да наблюдава и обсъжда два случая на имигранти, по които адвокатите от Фондация за достъп до права - ФАР предоставят правна помощ.                          

Първият случай касае лице без гражданство, принудително настанявано в СДВНЧ - София за близо 9 месеца, 14 години след първото му задържане. През тези години лицето е живяло постоянно в Република България. Понастоящем, лицето е подало заявление за статут на лице без гражданство по реда на Закона за чужденците в Република България.                                                                                 

Вторият случай се отнася до трима чужденци, срещу които има издадени заповеди за връщане и за принудително настаняване в СДВНЧ. В рамките на неформална среща с екипа ни, лицата споделиха преживяното по време на задържането си, както и трудностите, с които са се сблъскали при опитите си да подадат молба за международна закрила. След оказаното им съдействие от адвокат на ФАР, успели да подадат лично молба за международна закрила, но въпреки това не били незабавно освободени, а спрямо тях бил оказван натиск да подпишат документ за доброволно напускане. Понастоящем, тримата чужденци се намират в открит регистрационно-приемателен център на ДАБ и се очаква произнасяне по молбата им за международна закрила.

2. Нормативна уредба

Имиграционното задържане е уредено в чл. 44, ал. 6 Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), съответно, чл. 15 от Директива 2008/115/ЕО относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115). Последното следва да бъде отграничено от задържането, постановено по отношение на лице, търсещо международна закрила, предвидено в чл. 8 от Директива 2013/33/ЕС за определяне на стандарти относно приемането на кандидати за международна закрила (Директива 2013/33) и чл.26 от Директива 2013/32/ЕС относно общите процедури за предоставяне и отнемане на международна закрила (Директива 2013/32), съответно в чл. 45б, ал. 1 от Закона за убежището и бежанците (ЗУБ), тъй като се обуславят от различни правни режими.[1]  Съгласно точка 3 от диспозитива на Решение от 25 юни 2020 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-36/20 PPU, „член 26 от Директива 2013/32 и член 8 от Директива 2013/33 следва да се тълкуват в смисъл, че от момента, в който изрази желанието си да поиска международна закрила пред един от тези „други органи“ по смисъла на член 6, параграф 1 от Директива 2013/32, гражданинът на трета държава може да бъде настаняван в център за задържане само на основанията, предвидени в член 8, параграф 3 от Директива 2013/33.“

3.Кога е налице имиграционно задържане?

Имиграционната полиция има право да задържа чужденците без редовни документи и разрешение за пребиваване в Република България (РБ) в специални центрове за задържане на чужденци, докато се организира тяхното връщане от РБ обратно до държавите им на произход или до трета държава. В РБ има два центъра за задържане на незаконни имигранти – Любимец (близо до гр.Свиленград на българо-турската граница) и Бусманци (близо до столицата София).[2]        

  3.1. Видове

            3.1.1. Краткосрочно задържане

Имиграционното задържане може да бъде "краткосрочно задържане" по чл. 44 ал. 13 от ЗЧРБ, което трае най-много 30 дни. Краткосрочното задържане се прилага спрямо лица, които са влезли незаконно в РБ. Властите го използват, за да ги задържат, докато установят тяхната самоличност и определят следващите стъпки относно случая им. Съгласно чл. 44, ал. 14 от ЗЧРБ този 30-дневен период се удължава с периода, през който са били поставени в изолация, болнично лечение или карантина. Това означава, че в тези случаи краткосрочното задържане може да продължи повече от 30 дни.

           3.1.2. Задържане с цел връщане

Друг вид задържане е задържането по чл. 44 ал. 6 от ЗЧРБ с цел връщане. Предпоставките за такова задържане са случаите, когато лицето възпрепятства изпълнението на заповедта и е налице опасност от укриване. Друга предпоставка са случаите, когато лицето не изпълнява условията на наложените обезпечителни мерки.  Понастоящем, българският законодател предвижда три обезпечителни мерки, уредени в чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ: 1. ежеседмично явяване в териториалната структура на МВР; 2. парична гаранция и 3. предаване в залог на валиден паспорт или друг документ за пътуване в чужбина. За да бъде наложена тази мярка, трябва да има пречки за незабавното изпълнение на заповедта за извеждане, както и да има някой, който да гарантира с декларация, че осигурява издръжка и адрес на пребиваване на мигранта. По начало, принудителното настаняване в специален дом продължава до отпадане на обстоятелствата по ал. 6 на чл. 44 от ЗЧРБ, но не повече от 6 месеца. По изключение,  когато лицето отказва да съдейства на компетентните органи или има забавяне при получаване на необходимите документи за връщане или експулсиране към датата на изтичане на разрешения срок на принудителното настаняване, директорът на дирекция "Миграция" може да издаде заповед за продължаване на принудителното настаняване в специалния дом за срок не по-дълъг от допълнителни 12 месеца, която подлежи на обжалване по реда на чл. 46а, ал. 1 и 2. Когато с оглед на конкретните обстоятелства по случая се установи, че вече не съществува разумна възможност по правни или технически причини за принудителното извеждане на чужденеца, лицето се освобождава незабавно. След изтичането на максималният срок за принудително настаняване, чужденецът се освобождава.                                          

По време на задържането, задържаните имат следните права:

• Право на изслушване;
• Право на информация - чл. 5 § 2 от ЕКПЧ, Комитет на министрите на Съвета на Европа, „20 насоки относно принудителното връщане“, 4 май 2005г., Насока 10.3;
• Право на езиков превод - чл. 14, ал. 2 АПК, чл. 74, ал. 2, т. 6, б. “е” ЗМВР и чл. 1 от Инструкция № 8121з-78 от 24.01.2015 г.;
• Право на преразглеждане на задържането - чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ;
• Да получи информация за своите права и задължения на език, който разбират - чл. 34, ал. 1 АПК;
• Да получи възможност за осигуряване на становище от чужденеца - чл. 34, ал. 3 ЗПК;
• Да получи подходяща помощ, съобразно тяхната уязвимост, медицинска, включително и психологична помощ - чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ и чл. 21 от Директива 2013/33/ЕС;
• Право на отдих и други подходящи занимания - Комитет на министрите на Съвета на Европа, „20 насоки относно принудителното връщане“, 4 май 2005г., Насока 10.2. (Насоките на Съвета на Европа са изрично посочени в Директивата за връщането);
• Да се срещне с адвокат или друг защитник - чл. 56 КРБ.

4. Кога е разрешено имиграционното задържане?

4.1. В съответствие с чл. 5, § 1, б. „f“ от ЕКПЧ, за да бъде законосъобразно едно задържане, то трябва да е предвидено в закон и да обслужва някоя от легитимните цели на лишаването от свобода, а именно: предотвратяване на незаконно влизане на лице в страната или за предприемане на действия за неговото експулсиране или екстрадиране.

В съдебната си практика, ЕСПЧ е извел и следните гаранции на задържането по чл. 5, § 1, б. „f“ от ЕКПЧ:

• Задържането следва да е извършено добросъвестно
• Да е тясно свързано с някоя от двете легитимни цели на лишаването от свобода
• Мястото и условията за лишаване от свобода да са подходящи, като се има предвид, че мярката се прилага не за лица, извършили престъпления, а чужденци, които често, опасявайки се за живота си, са избягали от собствената си държава
• Продължителността на лишаването от свобода да не превишава разумно необходимия срок за преследваната цел[3]

4.2.      В допълнение към горепосочените гаранции, в разпоредбата на чл. 15 от Директива 2008/115/ЕО (Директива за връщането) са уредени изисквания, приложими конкретно по отношение на решенията за задържане. От анализа на цитираната разпоредба,  следва, че единствената законосъобразна цел на задържането е подготовката на връщането и/или осъществяване на извеждането, по-специално при наличие на: 1) опасност от укриване; или 2) избягване или възпрепятстване на подготовката на връщането или извеждането от страна на подлежащото на връщане лице.

 4.3. Съгласно чл. 15, ал. 1 на Директива 2008/115  задържането се налага само тогава, когато няма други достатъчни, но по-леки принудителни административни мерки. Наличието на конкретно основание за задържане и неналичието на по-леки принудителни мерки — трябва да се оценява поотделно за всеки конкретен случай.[4] Съдът на ЕС в практиката си също е извел, че Директивата за връщането предвижда постъпателност в мерките, които се вземат с оглед изпълнението на решението на връщане, от мерки, които оставят най-голяма свобода на лицето до мярката, която в най-голяма степен ограничава свободата на лицето- задържането в специализиран център. [5]

Въпреки това, не са единични случаите, когато административният орган директно прибягва към налагане на най-тежката принудителна административна мярка- задържане в специален дом за временно настаняване, без да е изслушал лицето и без да е изследвал индивидуално неговия случай. Показателен в тази насока е случаят на тримата чужденци,  които са разполагали с валидни паспорти, но въпреки това  спрямо тях са издадени заповеди за задържане, вместо да се приложи по-леката принудителна административна мярка, предвидена в чл. 44, ал. 5, т. 3 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ)- предаване в залог на валиден паспорт. 

4.4. Освен законосъобразно (в съответствие с материалния и процесуалния закон), задържането следва да преследва законна цел. В противен случай, то се явява произволно. Понятието „произволност“ не следва да се приравнява на понятието „незаконност“, а да се тълкува по-широко, включвайки в себе си елементите неприемливост, несправедливост, непредсказуемост и незачитане на процесуалните гаранции, както и целесъобразност, необходимост и пропорционалност.[6]  Показателен пример за нарушаване на забраната за произвол при задържането, са случаите, когато се издават заповеди за имиграционно задържане при липса на разумна възможност за извеждане на лицето. В случая на г-н И.- лице без гражданство, който наблюдавахме в рамките на изследването чрез действие, същият е бил задържан в СДВНЧ- София, въпреки че българските власти са били уведомени от руското и украинското посолство, че лицето не е гражданин на нито една от двете държави. Съдът приема, че след като жалбоподателят не е признат за гражданин на Руската федерация, то в случая не е налице разумна възможност лицето да бъде изведено.[7] Въпреки че задържането на г-н И. било признато за незаконосъобразно от съда, той е освободен едва след като изтърпял максималния 18- месечен период на задържане.

5. Какво се случва на практика?

Практическият анализ е направен след теренно наблюдение и документиране на отделни случаи, по които работят адвокатите на ФАР, както и след направен анализ на актуалната съдебна практика по разглежданите въпроси.

5.1. Имиграционно задържане след влизане в Република България на лице, което търси закрила.                                                                                                         

Когато чужденец влезе в страната, без съответното разрешение за това, независимо дали е търсещ закрила или не, той бива задържан. На практика, той няма възможност изначално да подаде молбата си за международна закрила. Много често лицата, които влизат на територията на страната ни, не владеят български език и не могат дори устно да заявят молбата си за закрила, тъй като не им се осигурява превод, който да улесни достъпа до процедурата. Последното е в противоречие с чл. 58, ал. 6 ЗУБ и често води до невъзможност за подаване на молбата. Именно поради тази обективна невъзможност лицата биват третирани като „незаконно пребиваващи“, като по отношение на тях неправилно се прилагат нормите на чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ, съответно Директива 2008/115. От разгледаните случаи при проведеното теренно наблюдение може да се направи заключение, че щом такива лица преминат българската граница и бъдат „заловени“, обикновено спрямо тях се налага полицейски задържане по смисъла на чл. 72, ал. 1, т. 6 ЗМВР, а след това, в някои случаи, на лицата се налага и прокурорско задържане и биват осъждани и наказвани за незаконно преминаване на границата по смисъла на чл. 279 Наказателния кодекс (НК), след което им се налага и имиграционно задържане с цел да бъдат изведени от страната. От един от разгледаните случаи по време на теренното наблюдение, стана ясно, че въпреки че трима граждани на трета страна многократно са заявявали, че са в РБ с цел търсене на закрила, спрямо тях са били издадени заповеди за връщане, а след това и били осъдени и наказани за незаконното пресичане на границата. Наказуемостта на деянието би отпаднала, както и основателността на последващото имиграционното задържане, в случай че на лицата е била дадена възможност да заявят, че ще се ползват от правото на убежище съгласно с Конституцията респ., че ще търсят международна закрила в страната (чл. 279, ал. 5 НК). В разгледания случай, чужденците се сблъскали с отказ от съдействие на служителите в СДВНЧ и успели да подадат молба за международна закрила едва след съдействието на адвокат, с чийто телефонен номер се сдобили от друг задържан чужденец.

5.2. Имиграционно задържане, след промяна на статуса на лицето, по отношение, на което е взета тази мярка, от незаконно пребиваващ в лице, търсещо международна закрила.

За да е законосъобразно задържането, следва да не са отпаднали основанията за наложената принудителна административна мярка. На практика обаче, дори лицето да е престанало да има статут на незаконно пребиваващ и да е получило статут на търсещо международна закрила лице, много често задържането продължава. Практиката на съдилищата е противоречива, но в някои по-нови съдебни решения българските съдилища приемат, че с подаването на молба за предоставяне на международна закрила статусът на молителя се променя на лице, търсещо международна закрила, като промяната в правния статус настъпва автоматично. В практиката си, националните съдилища отбелязват, че с подаването на молба за закрила, приложими са не чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ, съответно Директива 2008/115, а нормите, регламентиращи статуса на лице, което търси закрила.[8] В същия смисъл е и съображение 9 от Директива 2008/115, както и Решение от 25 юни 2020 г. на Съда на Европейски съюз по дело C-36/20 PPU.

5.3. Имиграционно задържане, въпреки че по отношение на лицето може да бъде взета друга, по-лека мярка.

Съгласно чл. 15, § 4 от Директива 2008/115/ЕО, когато стане ясно, че ако вече не съществува разумна възможност за извеждане по правни и други съображения или, че вече не съществуват посочените в § 1 на чл. 15 условия, задържането престава да бъде оправдано и засегнатото лице се освобождава незабавно.[9] Според чл. 15, § 1 от Директивата,  задържане се налага, когато не може спрямо лицето да се приложи ефективно друга достатъчна, но по-лека принудителна мярка. Във всеки конкретен случай следва да се изследва дали чужденецът разполага с място за живеене в страната и парични средства, поради което други, по-леки принудителни мерки - като явяване пред властите, внасяне на парична гаранция или друга мярка от подобен род, биха били подходящи. Когато адрес и издръжка се доказват, чрез писмени декларации от други лица, които декларират, че ще осигуряват адрес и издръжка на лицето, то декларациите следва задължително да съответстват на образеца по Приложение № 7 към ППЗЧРБ. Ако по преписката са представени декларации, които обаче са в свободен текст, последното обстоятелство ще изключи годността им да удостоверява посочените в тях обстоятелства и скрепяването им с наказателна отговорност по чл. 313, ал. 1 от НК.  Според практиката на българските съдилища, заедно с декларациите съгласно чл. 72, ал. 5, изр. 1 от ППЗЧРБ с тях следва да бъдат представени доказателства за стабилни, редовни, предвидими и достатъчни средства за издръжка на незаконно пребиваващия в размер, не по-малък от минималната работна заплата.  Във всеки един случай следва да се отчете, дали чужденецът е с неустановена самоличност, дали разполага с документи, дали той е в незаконен престой, дали има средства и подслон и социална среда, на която да разчита. Ако се установи, че чужденецът има семейство, адрес, социална среда, достатъчно средства за издръжка, то винаги задържането следва да бъде заменено с друга по-лека мярка.                          

5.3. Имиграционно задържане на непридружени непълнолетни

За периода от 01.01.2021 г. до 30.09.2021 г. на територията на РБ са били регистрирани 431 непридружени лица чужденци[10]. За непридружени непълнолетни ясно и недвусмислено е регламентирана законова забрана да бъдат настанявани принудително в СДВНЧ. Въпреки изричната законова забрана, към момента, все още има случаи, в които непридружени непълнолетни лица биват задържани. Такива заповеди не са съобразени и с целта на закона, тъй като от момента, в който се установи, че чужденецът е непридружен непълнолетен, спрямо него следва да се предприемат други действия, ясно регламентирани в чл. 44, ал. 9 от ЗЧРБ - по предаването му на съответната дирекция "Социално подпомагане" и по прилагане на мерки за закрила по Закона за закрила на детето. В тези случаи, при обжалване, българските съдилища приемат, че прилагането на имиграционно задържане по отношение на непридружен непълнолетен е изначално незаконосъобразнo[11] поради противоречие с материалния закон, както и че е безпредметно да се обсъжда дали не е налице и друг порок, правещ атакуваната заповед незаконосъобразна.

6. Препоръки:

• В момента, в който административният орган установи, че задържаният чужденец е непридружен непълнолетен или малолетен, е длъжен да започне специалните производства и да приложи специалните процедури, регламентирани в чл. 44, ал. 9 от ЗЧРБ, а не да провежда незаконосъобразно административно производство, приключващо с издаването на незаконосъобразна заповед за макар и краткосрочно принудително настаняване в СДВНЧ.
• Още на етап преди издаване на заповедта за задържане, следва да се даде възможност на лице, преминало незаконно границата на Република България, да заяви, че търси международна закрила. В случай, че лицето е търсещо закрила, служителите следва да го информират за правата му и да му окажат правна помощ при подаване на молбата му за международна закрила. В този смисъл и чл. 58, ал. 6 от ЗУБ.
• Задържането е оправдано само дотолкова, доколкото извеждането може да бъде реално осъществено. Когато органът установи, че поради правни или технически съображения не съществува разумна възможност лицето да бъде изведено, то трябва незабавно да  бъде освободено. Органът следва да прекратява задържането на основание чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ при отпадане на предпоставките.
• Преди да се подходи към издаване на заповед за задържане, компетентният орган е длъжен да изследва дали не е възможно да се приложат други по-леки обезпечителни мерки. Органите следва да прибягват до задържането само когато това е единственият начин да се гарантира подготовката и провеждането на извеждането. В случай, че чужденецът има семейство, адрес, социална среда, достатъчно средства за издръжка, то винаги задържането следва да бъде заменено с друга по-лека мярка.

Запис от Уебинар "Имиграционното задържане като крайна мярка", 29.10.2021г.:

Тази статия е създадена в рамките на Проект „ActionR: Неформална обучителна програма за развитие на млади застъпници в бежанското и миграционното право“. Цялата отговорност за съдържанието на статията се носи от авторският екип и при никакви обстоятелства не може да се приема, че тази статия отразява официалното становище на Фондация за достъп до права - ФАР.