Challenges in assessing the best interest of the child in the framework of the procedure for granting international protection to children

ActionR-best interest of the child

Предизвикателства при оценката на най-добрия интерес на детето в рамките на процедура по предоставяне на международна закрила на деца

Автори: Анна Великова, Деница Димитрова, Жанин Ал-Шаргаби, София Йорданова-Рабачева

Съдържание:

  • Методология на изследването
  • Въведение
  • Законодателна основа
  • Съдебна практика
  • Предизвикателства
  • Препоръки

Методология на изследването

Тези препоръки са изградени на база метода “изследване чрез действие” по проекта на Фондация за достъп до права - ACTION R. Този метод включва не само подробно запознаване с теоретичните въпроси в рамките на бежанското и миграционно право, а и изследване на реални казуси, запознаване със специалисти, страни по дела, наблюдаване на съдебни процеси, провеждане на интервюта и дискусии с експерти и други дейности, които целят изграждане на по-добра представа за дискутираните проблеми. Нашият екип следеше развитието на две дела, в основата на които бяха молби за международна закрила на жени, жертви на насилие. Едното дело разглежда именно най-добрия интерес на детето при разглеждане на молбата на майката, то е подробно обсъдено и в рамките на тези препоръки. По време  на проекта проведохме и срещи и дискусии с експерти в областта на бежанското право, представители на организации и юристи, чиито насоки и опит използвахме при създаването на този текст.

Въведение

Всяко едно дете има нужда от семейство. Всяко едно дете иска да се чувства сигурно. Оценката на “най-добрия интерес на детето” в бежанското право задължава  административните органи и съда да фокусират вниманието си именно върху специфичните потребности  на детето в рамките на процедурата по предоставяне на международна закрила.

Основната дефиниция на понятието “най-добър интерес на детето” (НИД) се съдържа в чл. 3 от Конвенцията на ООН за правата на детето[1], съгласно която: „Най-добрите интереси на детето са първостепенно съображение във всички действия, отнасящи се до децата, независимо дали са предприети от обществени или частни институции за социално подпомагане, от съдилищата, административните или законодателните органи”. В контекста на бежанското право, това съображение може да бъде разгледано едновременно като право, принцип и процедурна гаранция. Основните институции, които защитават и оценяват НИД при осъществяването на дейността си, са изброени в Закона за закрила на детето. Измежду тях ще се фокусираме върху Държавната агенция за бежанците (ДАБ), органите по закрила на детето (Държавна агенция за закрила на детето, Отдели за закрила на детето). Понякога внимание следва да се обърне и на организациите от неправителствения сектор, целящи да подпомогнат непълнолетните.

На практика, при оценяването на най-добрия интерес на детето в България, се срещат много трудности. Aко няма систематична и продължаваща оценка на най-добрите интереси на детето в рамките на процедурата за предоставяне на международна закрила, това би било в огромна вреда на неговото развитие и приобщаване. От 1 януари до края на месец август 2021г., 310 деца под 14г. възраст и 1444 деца между 14 и 18г. възраст са подали молби за международна закрила в България по официални данни на Държавната агенция за бежанците при Министерски съвет. Важно е да се отбележи, че без систематична оценка на НИД, процедурата  на тези деца не може да има необходимото качество, за да се отговори адекватно на нуждите им и да се направи правилна преценка относно предоставянето на международна закрила.

Преди да разгледаме трудностите при оценяването на най-добрия интерес на тези деца и препоръки как да се преодолеят, нека се фокусираме върху законодателната основа и съдебната практика, свързана с най-добрия интерес на детето като първостепенно съображение в рамките на процедурата по предоставяне на статут.

Законодателна основа

Основни Международноправни инструменти

●          Конвенцията за статута на бежанците на ООН - тя е основният документ, уреждащ правата на бежанци и търсещи закрила, и част от международните инструменти, които обвързват и България. В рамките й обаче не се обръща изрично внимание на правата на децата, макар да биват споменати, например при изразяването на желание да се търсят начини за запазване на единството на семейството при разглеждането на молби за бежански статут.

●          Конвенцията за правата на детето на ООН - там са отразени основните права на всяко дете - на живот, образование, закрила и т.н. Член 22 изрично предвижда задължение на държавата да даде необходимата закрила на деца бежанци или такива търсещи закрила, независимо дали са придружени или не, и да им даде достъп до процедура за уреждане на статута им. Вече беше споменат и член 3, чрез който се въвежда понятието “най-добър интерес на детето” като първостепенно съображение за всички органи и институции при взимането на решения и предприемането на действия, засягащи деца.

Основни инструменти на Правото на Европейския съюз

●          Договор за Европейския съюз (ДЕС) - Член 3, пар. 5 на ДЕС споменава правата на детето като ценност и интерес на Съюза.

●          Хартата на основните права на Европейския съюз (ХОПЕС) - Член 18 на ХОПЕС урежда правото на убежище, а член 24 - правата на детето и задължението за зачитане на неговите интереси.

●          По-подробно се разглеждат правата на децата в рамките на основните инструменти, уреждащи процедурите при предоставяне на международна закрила. Най-добрият интерес на детето е споменат в: Член 12 на Директива 2011/95/ЕС, Член 2 и Член 25 на Директива 2013/32/ЕС, Член 12 на Директива 2013/33/ЕС, Членове 2, 6, 8 и 20 на Регламент (ЕС) № 604/2013. Отделно различните документи създават материални задължения за държавите, като например правото на представител, достъп до процедура, достъп до информация, запазването на семейните връзки.

Национално право

●          Положението на децата търсещи закрила основно се урежда от Закона за убежището и бежанците (ЗУБ), но там липсва детайлна уредба.

○          Принципът за съобразяване с най-добрият интерес на детето намира и самостоятелно отражение в член 6а. Там е уредено и че преценката на най-добрия интерес на детето се извършва в съответствие с разпоредбите на Закона за закрила на детето.

○          Член 25 от ЗУБ урежда правото на представителство на непридружаваното непълнолетно или малолетно дете.

○          Член 25а урежда осигуряването на необходими условия за децата при настаняването им в териториалните поделения на Държавната агенция за бежанците и задължението на Държавната агенция за закрила на детето да следи нивото на условията за прием.

○          Чл. 29, ал. 10 и 11 обхващат детайли относно самото настаняване. Непридружените деца се настаняват в семейство на роднини или при близки, приемно семейство, социална или интегрирана здравно-социална услуга за резидентна грижа при условията и по реда на Закона за закрила на детето или в други места за настаняване със специални условия за малолетни и непълнолетни. Придружените деца се настаняват заедно с придружителя им, обикновено това е в рамките на център за настаняване от системата на ДАБ.

○          Чл. 34 урежда правото на получилите международна закрила на събиране със семейството си на територията на Република България. Това може да се разгледа като елемент за запазване най-добрия интерес на детето.

●          Най-добрият интерес на детето като термин се разглежда в Закона за закрила на детето. В Допълнителните разпоредби на закона, § 1, т. 5 е дефиниран като преценка на: желанията и чувствата на детето; физическите, психическите и емоционалните потребности на детето; възрастта, пола, миналото и други характеристики на детето; опасността или вредата, която е причинена на детето или има вероятност да му бъде причинена; способността на родителите да се грижат за детето; последиците, които ще настъпят за детето при промяна на обстоятелствата; други обстоятелства, имащи отношение към детето. Също така чл. 15, ал. 6 на закона обвързва институциите по закрила на детето да издават задължително становища при преценка на най-добрия интерес на детето в рамките на дела.

Българска съдебна практика

Върховният административен съд се е произнасял (например, Решение №7985 от 28.05.2019 г. по адм. дело № 790/2018 г. на Върховен административен съд, III отделение) по приложението на императивната разпоредба на чл. 15, ал. 6 от Закона за закрила на детето, приемайки, че нарушаването ѝ води до съществено нарушение на административнопроизводствените правила.  В тази връзка е прието от съда, че горепосочената разпоредба следва да се тълкува във връзка с прилагането на принципа за "висшия интерес на детето", установен в Конвенцията на ООН за правата на детето. Висшият интерес на детето се използва като синоним на най-добрия интерес на детето. Този принцип има фундаментална роля. Непълнолетните лица са разглеждани като уязвима група лица по смисъла на § 1, т. 17 от допълнителните разпоредби на Закона за убежището и бежанците и разпоредбата на чл. 6а от Закона за убежището и бежанците, съгласно която при прилагането на закона, първостепенно значение има най-добрият интерес на детето. Макар да е разписано, че преценката за най-добрия интерес на детето се извършва в съответствие с разпоредбите на Закона за закрила на детето, няма стандартни оперативни процедури или друг документ, който да уточнява как да се извършва тя.

Зачитането на най-добрия интерес на детето е фундаментално изискване в рамките на процедурата за предоставяне на статут, за да може тя да бъде законосъобразна. Това включва зачитане на правата на това дете да бъде изслушано, да има достъп до информация, представена по достъпен начин, да се направи оценка на неговите нужди и т.н.

Позитивно развитие в практиката на българските съдилища е решение по дело № 1464/2021 г., съдебен състав 69 на Административен съд София – град. Развитието на това дело беше обект на наблюдение по време на нашето изследване. Това, което буди интерес при него е, че съдът се заема да направи оценка на най-добрия интерес на детето в рамките на съдебната фаза на процедурата по предоставяне на международна закрила. По делото, след индивидуална оценка на нуждите на едно дете, е установено, че семейната среда на детето се осигурява единствено от майката, детето е изцяло социално адаптирано в България, а евентуалното му връщане в страната по произход би го изложило на преследване. Това е едно от малкото дела, в които по същество се взима предвид и се излагат елементите на най-добрия интерес на детето и това води до законосъобразно решение за търсещите закрила лица. Такива решения са единици и в практиката все още се срещат редица трудности пред спазването на най-добрия интерес на децата бежанци и мигранти, но е видно, че има позитивно развитие. Следва обаче да се отбележи, че решението в това дело е обжалвано от ДАБ и подлежи на преразглеждане. Решението на ДАБ да обжалва решение на съда, изцяло основано на задълбочена оценка на НИД, след като самата агенция не е направила собствена оценка на НИД на това дете, би могло да се разгледа като спорно действие от тяхна страна.

Предизвикателства

От важно значение за уязвимите лица е интервюто, което цели установяването на необходимата информация за тях. Трудностите се откриват във връзка с липсата на достатъчна професионална подготовка, както на интервюиращите, така и на представителя на непридружените деца. Съгласно чл. 25 от ЗУБ[2] следва да бъде назначен адвокат от Националното бюро за правна помощ, определен от председателя на Бюрото или от оправомощено от него лице като представител на детето. Рано е да се прецени дали това е добро развитие. БХК и ВКБООН предоставят обучения на тези адвокати-представители. От наши интервюта с експерт по закрила установихме, че тяхната работа е по-успешна от формалната роля на общинските служители, които бяха назначавани за представители според предишната редакция на закона.

Следва да бъде отбелязано, че с последните изменения в ЗУБ бе премахната възможността при хипотеза, когато малолетен или непълнолетен чужденец, търсещ или получил международна закрила, е придружен от пълнолетно лице, отговарящо за него по силата на закон или обичай, това пълнолетно лице да бъде назначавано за негов представител. От една страна, това изкуствено ограничава кръга от лица, които имат връзка с това дете и биха могли да защитават интересите му в рамките на процедурата.  От друга страна, това е свързано с премахването на дългогодишната вредна практика деца да бъдат "пришити" към възрастен, с който нямат връзка, но пристигат по едно и също време в страната.

Друга трудност е това, че процедурата по предоставяне на статут обвързва потребностите на детето с потребностите на неговия родител или придружител, неглижирайки фактора на индивидуалната необходимост от закрила[3]. Например, при отказ на обща молба за международна закрила, децата автоматично се лишават от възможността да получат закрила. Изследователите на UNICEF твърдят, че в повечето случаи децата се подлагат на насилие от страната на лицата, на които те се доверяват. В този смисъл, не във всеки случай е в интерес на детето то изцяло да се отъждествява със своя родител или придружител и молбите им да бъдат разглеждани заедно в  процедурата за предоставяне на международна закрила.

В този смисъл е решението в делото  MKAH  срещу Швейцария[4], там се установява, че интересите на детето трябва да се разгледат индивидуално от тези на родителя. Това обаче не винаги означава разкъсване на семейната единица, а напротив. В същото дело, както и при българската практика като Решение 3522 от 2015 на СГС, преценката на най-добрият интерес на детето води до решение, която предоставя и право на родителите да останат в рамките на държавата и да получат закрила.

Ситуацията с оценката на НИД значително се влошава при непридружените деца. Системата на бежанското право презумира, че децата бежанци получават закрила чрез придружаващите ги родители, игнорирайки факта, че хиляди от тях пристигат без родители[5] (в България - 1480 непридружени деца са подали молби от 01.01.2021 до 30.08.2021г. и още 799 за цялата 2020г.). Необходимост от представител за подаване на молба за закрила, както и третирането на непълнолетните според общите критерии, ограничава възможностите на последните да се ползват от цялостния каталог на правата си при подаване на молба за международна закрила.

Понеже системата на бежанското право е конструирана за пълнолетните, тя не винаги отчита опасностите, пред които диспропорционално са поставени децата бежанци. Тя често не отчита особената ситуация на непълнолетните. Например жертви на опасности като трафикиране, отвличане с цел продаване, принуждаване лицето да продава наркотични препарати, генитално осакатяване и т.н. са предимно деца[6]. По време на въоръжен конфликт, непълнолетните също така са изложени на по-висок риск от нараняване или вербуване. Държавните органи и особено ДАБ все още не разглеждат подробно подобни допълнителни рискови фактори, на които са изложени децата бежанци и мигранти, както преди да напуснат страната си на произход, така и по пътя, ако не получат своевременна защита.

При определяне на най-добрия интерес на детето в конкретен случай, Комитетът по правата на детето към ООН прави препратка към още индивидулизиращи елементи като пол, степен на зрялост, опитност, принадлежност към малцинствена група, увреждане, социална и културна среда. В този смисъл, при определяне на най-добрия интерес на детето в рамките на процедурата за международна закрила в България на всеки от тези фактори трябва да се обърне специално и индивидуализирано внимание при преценка на най-добрия интерес на детето.

В този контекст е ключова възможността детето да бъде изслушано, когато е приложимо, по удачен за възрастта му начин. Мненията и желанията на детето трябва да стоят в основата на решенията, които се взимат спрямо него.

Изводи и препоръки

●      Навременна помощ - Навременната идентификация означава идентификация на децата като такива или по-специално като непридружени деца в разумни времеви граници. Нужно е да се съкрати максимално времето при оценка на молбите им и процедурите да се изпълняват във възможно най-кратки срокове, за да може децата по-скоро да получат необходимата закрила и подкрепа, за да бъдат интегрирани. От друга страна, процедурата трябва да бъде пълноценна и да не бъдат пренебрегвани нейните съществени елементи и процесуални гаранции с цел съкращаването й.

●      Професионална подготовка и интердисциплинарен подход - Нивото на подготовка на служителите от системата на ДАБ също е от ключово значение, защото често те са първият контакт, който трябва да създаде среда на доверие. Желателно е ДАБ и ДАЗД да създадат специални практики за набиране на квалифициран и мотивиран персонал и схеми за обучение, за да гарантират, че лицата, които ще поемат отговорност за оценката на НИД и грижите за децата, разбират техните нужди и притежават необходимите умения, за да работят с тях по най-ефективния начин[7]. Съгласно Решение № 4182 от 24 юни 2021 по описа на Административен съд – София град, “Като е приел, че за малолетното дете не съществува риск за неговата сигурност на територията на страната на произход, органът е приложил неправилно закона.”, което говори за неправилна оценка на НИД и прилагане на закона. Друг основен момент е и взаимодействието между институциите и организациите за гарантиране на правата на непридружените деца чужденци. Поради нарастващия брой на непридружените деца, ние препоръчваме да се определят социални работници, които да имат задълбочени познания по бежанско право и детска психология, за да могат да изпълняват максимално ефективно задълженията си, а не докладите, писани от тях, да бъдат формалност.

●      Процесите на оценката на най-добрите интереси на детето - УНИЦЕФ препоръчва доколкото е възможно в оценката на най-добрите интереси на детето да участва мултидисциплинарен екип от професионалисти. Практическо ръководство на Европейската служба за подкрепа в областта на убежището (EASO)[8] относно висшия интерес на детето в процедурите за предоставяне на убежище препоръчва никога оценката да не се прави само от един човек, а от екип от специалисти, който да е мултидисциплинарен, като се съставя експертно мнение от юрист и социален работник. В тези случаи е важно да се избегне конфликтът на интереси и финалното решение да бъде взето от незаинтересована страна. Всяко решение относно предоставянето на статут на бежанец или статут на субсидиарна закрила трябва да се основава на индивидуална оценка[9]. За да бъде гарантирана справедливостта, прозрачността и ефикасността на процеса трябва да бъдат създадени стандартни оперативни процедури[10]. Те трябва да обединят накъсаната и фрагментарна законова уредба, за да бъде процесът възможно най-ефективен.

●      Съобразяване с международните стандарти - Поради тежкото положение и вероятното насилие, което са преживели децата, е изключително важно представителите на ДАБ да работят с децата бежанци по начин, съобразен с всички последни препоръки, дадени от международните и неправителствените организации като УНИЦЕФ, ВКБООН и др. За постигане на целесъобразност в този процес, процедурите трябва да са адаптирани така, че да се получи най-пълна и достоверна информация за детето – неговата възраст, страна на произход, придружаващите го лица и т.н. В тази връзка, информационните материали, които се предоставят трябва да бъдат така разработени, че да отговарят на нуждите на децата спрямо техния език, възраст, религия, национални особености и поднесени от обучен специалист. Лицата, които ще интервюират или работят с децата трябва да са способни да създадат контакт и среда на доверие, в която детето да се чувства защитено и свободно да разкаже историята си, да сподели спомени, насилие, което е претърпяло или да потърси помощ. Ключов момент е достъпното разясняване на правата и възможностите, които могат да бъдат предоставени на детето.

●      Подкрепа и професионални изисквания за законния представител - Макар да има законова рамка, която определя правата на законния представител, и регистър, препоръчваме да се създаде детайлна уредба за тяхната роля при оценката на НИД и да се осигури по-добра проследимост на тяхната дейност. Децата трябва да получават от своите представители целева и ефективна помощ съгласно най-добрия си интерес в среда на изградено доверие. Ролята на представителите е от ключово значение, защото тяхната професионална помощ може разкрие уязвимост или да предотврати това детето да стане жертва на насилие или експлоатация. Представителите, заедно с държавните органи, трябва да проявяват бдителност по отношение на всички потенциални рискове пред детето. [11]

●      Подкрепа от гражданското общество и организации - Нашата препоръка е да се привлекат и местните диаспори, клубове, обучителни и професионални организации, религиозни общности и други, за да се създаде усещане за подкрепа при интегрирането на тези деца. Всички методи на интеграция трябва да бъдат приложени – от обучение по български език, през участие в клубове по интереси до достъп до въвличането на административни, медицински и образователни институции. Този процес трябва да бъде изграден в непосредствен диалог с децата с цел да бъде максимално актуален и ефективен.

Оценката на най-добрите интереси на едно дете трябва да бъде продължаващ процес, осъществяван с интердисциплинарен подход, да включва всички отговорни институции (ДАБ, ОЗД, представител и/или адвокат, социални работници, психолози) и да включва зачитане правото на детето свободно да изразява своите възгледи и на тези възгледи да се придава необходимото значение по всички въпроси, отнасящи се до детето[12].

Запис от Уебинар "Ролята на експертизата в процедурата по предоставяне на международна закрила", 05.11.2021г.

 

Тази статия е създадена в рамките на Проект „ActionR: Неформална обучителна програма за развитие на млади застъпници в бежанското и миграционното право“. Цялата отговорност за съдържанието на статията се носи от авторският екип и при никакви обстоятелства не може да се приема, че тази статия отразява официалното становище на Фондация за достъп до права - ФАР.

 

[1] „Конвенцията за правата на детето“, приета от ОС на ООН на 20.11.1989 г., ратифицирана с решение на ВНС от 11.04.1991 г. - ДВ, бр. 32 от 23.04.1991 г., в сила от 3.07.1991 г.

[2] Това е промяна в закона от октомври 2020г.

[3] David B. Thronson, Kids Will Be Kids? Reconsidering Conceptions of Children's Rights Underlying Immigration Law, 63 Ohio St. L.J. 979 (2002). Достъпна: https://core.ac.uk/download/pdf/228468814.pdf

[4] A.M. (au nom de M.K.A.H.) c. Suisse, no 95/2019, UN Committee on the Rights of the Child (CRC), 6 October 2021

[5] Joyce K. Dalrymple, Seeking Asylum Alone: Using the Best Interests of the Child Principle to Protect Unaccompanied Minors, 26 B.C. Third World L.J. 131 (2006). Достъпна: https://lawdigitalcommons.bc.edu/twlj/vol26/iss1/9 

[6] UNICEF, Доклад на тема Child Protection. Достъпен: https://www.unicef.org/protection

[7] UNHCR, Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum, стр.17

[8] Практическо ръководство на EASO относно висшия интерес на детето в процедурите за предоставяне на убежище.

[9] Съд на Европейския съюз, Решение от 25 януари 2018 г., F, C-473/16, EU:C:2018:36, т. 41

[10] UNHCR, Guidelines on Determining the Best Interests of the Child,  стр.49

[11] Практическо ръководство на EASO относно висшия интерес на детето в процедурите за предоставяне на убежище. стр. 39

[12] Комитет по правата на детето, Конвенция за правата на детето, Общ коментар №14 (2013); Най-добрия интерес на детето – първостепенни съображения,  стр.22